Таинства грамотного внешнеэкономического контракта

 
 

Таинства грамотного внешнеэкономического контракта

http://bin.com.ua/templates/analitic_article.shtml?id=56340



Таинства грамотного внешнеэкономического контракта

ВЭД-контракты - одна из самых распространенных разновидностей сделок с иностранным элементом и потому, в принципе, детально урегулирована международным частным правом (далее МЧП). Тем не менее, при практическом составлении таких договоров возникает масса юридических нюансов и тонкостей, каждая из которых может вызвать затяжные споры. А все из-за того, что стороны либо что-то не обговорили, либо по-разному понимали какие-то положения. Это и не удивительно, учитывая, что законы и торговые обычаи в различных юрисдикциях значительно разнятся, хотя термины вроде бы те же. Особенно сложно составлять контракты между сторонами из разных правовых систем: континентальной, англо-саксонской, мусульманской, традиционной. Снизить юридические риски контрагента помогут правила <ВД> для составления ВЭД-контрактов.

Правило 1. Выбирайте удобные законы

Как бы банально это не звучало, но искусство заключения <правильного> ВЭД-контракта состоит не в том, чтобы поставить пару закорючек под наскоро составленным договором, а в том, чтобы грамотно структурировать сделку после детального изучения скользких мест в законах стран контрагентов. Речь идет о водоразделе между основным принципом МЧП - автономией воли сторон, позволяющим заключать ВЭД-сделки, пользуясь правом любого выбранного сторонами государства, и принципом соблюдения императивных норм стран контрагентов. Императивные нормы - обязательные законодательные нормы страны контрагента по договору. Поэтому, прежде чем начать составлять контракт, необходимо решить две ключевые задачи.

Первая: выбрать оптимальное для сделки право. Можно воспользоваться правом любого из почти двухсот государств, официально признанных на планете. При этом стороны могут не иметь никакого отношения к стране применяемого права. К примеру, украинская и американская компании, заключая контракт, могут избрать для него применимым право Люксембурга, Англии или даже Северной Кореи. Разумеется, законы этих государств должны быть привлекательны для сторон. К тому же преимущества законов разных юрисдикций можно комбинировать за счет применения к различным частям одного контракта права разных стран. К примеру, контракт в целом может заключаться по украинскому праву, но для положений о приемке товара можно указать применяемым немецкое право, а для арбитражной оговорки - право Великобритании. Кроме того, можно отменять применение норм конвенций, если в них предусматривается подобная возможность. Так, Венская конвенция о международной купле-продаже товаров применяется по умолчанию, если от нее прямо не откажутся стороны в контракте.

Правило 2. Ищите спрятанные нормы

Вторая задача, возможно, более трудоемка, и при ее решении часто <ломают копья>. Нужно изучить императивные нормы, даже припрятанные в международных конвенциях и внутренних законах стран сторон. Проблема заключается в том, что, вне зависимости от выбранного права, стороны должны соблюдать обязательные нормы законов и международных актов своих стран. Иначе договор может быть признан недействительным. Поэтому необходимо привлекать юристов с двух сторон.

Ситуация может осложняться неоднозначностью страны резиденции контрагента. Например, когда органы управления компании находятся в одной стране, а регистрация юридического лица проводилась в другой. Зачастую сложно определить круг императивных норм. К примеру, в украинском законодательстве сложно точно сказать, какая норма императивная. Хотя туда точно можно отнести оговорки о публичном порядке, тот же запрет на приобретение вещей, запрещенных или ограниченных в гражданском обороте (военной техники, оружия, наркотиков). Кроме того, императивны нормы о правах потребителей и необходимости государственной регистрации недвижимости и некоторых других объектов.

Правило 3. Форма - не содержание

Различайте разницу между формой и содержанием сделки. Содержание может подчиняться чужому праву, а вот форма контрактов с украинским резидентом - вне зависимости от выбранного права - должна быть как минимум простой письменной, а по сделкам с недвижимостью - еще и нотариальной. Аналогичное требование может быть и в законах страны вашего контракта. При этом немалую роль играет трактование понятия простой письменной формы. Для одних стран это лишь контракт на бумаге, для других может быть и в виде транспортных накладных (коносаментов), а также контрактов, заключенных по факсу, телеграфу, в виде электронных документов, с использованием факсимиле и т.д. В Украине под письменной формой понимается документ, изложенный и подписанный на бумаге (в том числе при пересылке по почте), а также электронный документ с усиленной электронной цифровой подписью (выданной аккредитованным сертификационным центром). Кстати, ВЭД-контракты по определенным товарам подлежат регистрации в Минэкономики.

Дабы избежать острых углов, можно структурировать сделки так, чтобы право стран контрагентов имело минимум проблемных императивных норм. Поэтому сделки можно заключать между специально созданными компаниями в удобных либеральных юрисдикциях. Иногда это офшоры, в таком случае еще и оптимизируются налоги на трансфертном ценообразовании. А далее предмет сделки уже переправляется на материнские компании. На этом этапе о необходимости соблюдения всех императивных норм в контракте уже можно не задумываться, ведь оспаривать сделку внутри группы никто не будет.

Правило 4. Изучайте государственный язык

Незнание государственного языка может оказаться проблемой и в ВЭД. Казалось бы, зачем заморскому контрагенту напрягаться, вчитываясь в текст на украинской <мове>? Ан нет! Пусть вчитывается, ведь до сих пор действующий Закон УССР <О языках> требует заключение ВЭД-контрактов на государственных языках сторон. В результате уже имелись судебные прецеденты, когда внешнеэкономический контракт признали недействительным на основании того, что он был заключен на русском, а не украинском языке. Суд счел подобную норму императивной. И проблема не только в патриотизме судей, но и в необходимости составлять договор еще и на государственном языке второй стороны (а не на английском).

Особенно сложен выход из ситуации, когда в стране контрагента официально не указан государственный язык, как, например, в США. Но в такие тонкости судьи обычно не вникают, хотя, увидев контракт с китайской компанией на английском, а не в иероглифах, у служителей Фемиды появится возможность <поломать> договор. Решать эту проблему нужно таким образом: составлять контракт на двух государственных языках сторон. Но если они неудобны, тогда вводить третий международный язык (английский или, допустим, русский), который затем объявлять аутентичным в случае возникновения спора.

Правило 5. Помните о намерениях

До заключения контракта не забывайте о том, что, подписывая различные предварительные бумаги либо ведя переписку, можно попасть под действие предварительного договора. Этот институт регулируется в различных юрисдикциях по-своему. И вопрос о том, какое право в таком случае применяется, обычно решается местом совершения подобных договоренностей. К примеру, в Украине различается предварительный договор, который влечет обязанность сторон заключить основной договор, и соглашение о намерениях, которое лишь свидетельствует о желании заключить контракт, но ни к чему не обязывает. А в странах общего права обещания-обязательства заключить договор могут зафиксировать и свидетели.

Правило 6. Нужен удачный старт

Как в любом деле, ВЭД-контракт важно правильно начать. А именно с преамбулы, где закрепить характер и вид договора, что непосредственно влияет на определение правового регулирования в случае спора. Ведь название договора может быть одно, а по существу он регулирует другие, но схожие отношения. Подобные проблемы возникают между договорами купли-продажи за ценные бумаги и бартером, лизингом или арендой, агентским, комиссионным, консигнационным и договорами поручения. Далее важно указать оригинальное наименование сторон. Особенно проблемной является организационная форма компании. К примеру, компания, схожая с украинским ООО, может содержать такие аббревиатуры в своем названии: Ltd, Gmbh, S.A., Limited liability company (LLC), Corporation (Corp).

Также уделяйте внимание полномочиям представителей сторон и документам, на основании которых они действуют, особенно если контракт заключается от имени филиала или представительства. Не стоит путать и краткое название сторон, иначе в случае спора это может повлечь неправильную квалификацию природы договора. Не называйте, например, <Покупателя> <Агентом>. И, наконец, необходимо указывать не только реквизиты сторон, но и реквизиты самого контракта. Крайне важно указать место (город и страну), дату заключения контракта, его номер. Это может повлиять на выбор применяемого права.

Правило 7. Не торгуйте воздухом!

Казалось бы, такой элементарный пункт, как предмет договора, количество и качество товара не может повлечь осложнения. Но часто контрагенты оговаривают предмет общими фразами, например, такой: <Предметом договора являются товары Продавца>. Между тем, предметом договора являются не товар или услуга, а взаимное содержание обязательств сторон, включающее передачу товара. Кроме того, необходимо максимально точно указать наименования и количество товара. Наименования должны соответствовать Гармонизированной системе классификации товаров, чтобы их проще было растаможить.

Если номенклатура товаров большая, то ее необходимо упрятать в спецификацию, с указанием в договоре, что последняя <является неотъемлемой частью Контракта>. Причем стоит различать накладные и спецификации. Несмотря на внешнее сходство, накладные не являются частью договора и подписываются в момент получения товара покупателем либо перевозчиком. Также в контракте необходимо указывать все сертификаты и декларации качества товара, гарантии на него, а также условия маркировки и упаковки товара. Последний вопрос весьма важен, поскольку влияет на вопрос вины поставщика, если товар был неправильно упакован для перевозки, вследствие чего испортился.

Правило 8. Слово на три буквы

Фирменной особенностью ВЭД-контрактов считается применение базисных условий поставки согласно Правилам ИНКОТЕРМС. С точки зрения украинских законов, они обязательны, хотя в самих Правилах говорится, что условия имеют рекомендательный характер и вообще являются торговым обычаем, а не международной конвенцией. Но в любом случае, составляя контракт, нужно осознавать объем обязательств сторон по каждой из аббревиатур-условий ИНКОТЕРМС. Тем более что тогда обязательства не прописываются детально, поскольку считается, что они уже урегулированы ИНКОТЕРМС.

К примеру, согласно условию (франко-завод), покупатель обязуется забрать товар со склада продавца и затем уже самостоятельно нести все риски, связанные с перевозкой. А по условиям группы (FCA, FAS, FOB) продавец должен доставить товар до основного транспорта, осуществляющего перевозку за счет покупателя. Остальные девять условий из групп <С> и связаны с рисками для продавца, но выгоднее покупателю. По сути, включением лишь трех заветных букв можно сразу урегулировать вопросы распределения между сторонами рисков при транспортировке, оплаты основной перевозки и уплаты страховки. Правда, ИНКОТЕРМС существуют в шести редакциях, но применять желательно последнюю (2000 года), о чем имеет смысл упомянуть в контракте.

Правило 9. Цена вопроса

Главная часть контракта - финансовая. Нужно четко урегулировать цены на товары (не ниже индикативных цен) в определенной валюте. А валютная оговорка может позволить изменить цену либо валюту платежа при значительном колебании курса. Важнейшее значение имеют сроки оплаты, поскольку украинский закон налагает на резидентов непомерные штрафы в случае 90-дневной просрочки возврата валютной выручки. Поэтому с иностранного контрагента за нарушение этого срока необходимо взыскивать значительную пеню либо работать через офшорную компанию. И, наконец, краеугольным камнем всегда остается вопрос выбора формы расчетов. Аккредитив выгоднее для импортера, инкассо - для экспортера. Также могут использоваться платежные поручения, чеки с банковской гарантией и векселя, особенно авалированные банком.

Правило 10. Урегулируйте конфликтные вопросы

Наконец, последняя часть контракта связана с механизмами ответственности сторон. Эти разделы нужно прописать максимально четко и детально, не выходя за правовые рамки. В частности, нужно детально описать порядок приемки товаров по качеству и количеству, механизм составления акта о нарушениях, порядок предъявления и рассмотрения претензий (рекламаций), вопросы размеров санкций, детально описать форс-мажорные обстоятельства и способ их подтверждения, а также указать арбитражную оговорку. Последний пункт весьма трепетный. Не стоит писать общие фразы, вроде <согласно законодательству>. Нужно четко выбрать суд, указав наименование, местоположение, и выбрать, процессуальное право какой страны применять. А если это международный коммерческий арбитраж, то необходимо определиться с применением третейской процедуры (регламента суда), составом судей, местом заседания и языком судебного слушания. Кстати, арбитраж может находиться в любой стране, особенно популярны суды при мировых товарных биржах, специализирующиеся на определенных видах товаров.

И последний совет. Прежде чем подписать контракт, удостоверьтесь в том, что ничего не упустили, прогнозируйте возможные варианты развития событий. Хороший контракт предусмотрит все возможные вариации и закрепит понимание сторонами последствия его нарушения. Ничего не оставляйте вне контракта, в то же время не допускайте коллизий и двойных толкований.

МНЕНИЕ. ТИМУР БОНДАРЕВ
Управляющий партнер ЮФ <Арцингер и партнеры>

- Последние тенденции в украинском законодательстве, в частности, принятие Закона Украины <О международном частном праве> свидетельствуют о все более широком применении принципа автономии воли при заключении ВЭД-договоров. Для украинских контрагентов очень важно воспользоваться законодательно предоставленной возможностью четко определить материальное право определенного государства, которое применительно к условиям его ВЭД-контракта. Благодаря этому он избегает неприятностей в случае, если контрагенты захотят истолковать свои права и обязанности по контракту на основании неизвестного ему законодательства. Данный аспект приобретает существенное значение также и в том смысле, что законодательство иностранных государств зачастую содержит гораздо более лояльные положения в сфере валютного регулирования. В связи с этим, факт применения к правоотношениям с украинским партнером таких норм может создать последнему серьезные проблемы, связанные с нарушением украинского законодательства и наложением штрафных санкций со стороны контролирующих органов Украины.

МНЕНИЕ
АЛЛА БОЙКО.
Директор ЮФ <Украинский проект>

- При составлении внешнеэкономических контрактов купли-продажи товаров необходимо хорошо ориентироваться не только в выбранном сторонами праве, но и в международных конвенциях, большинство из которых автоматически распространяются на контракты, и имеют преимущество (примат) над национальным правом. К примеру, Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров является обязательной по умолчанию, если хотя бы одна из сторон контракта находится в юрисдикции государств-участниц. А Украина таковой является. Причем эта Конвенция детально регламентирует практически все вопросы, включая процедуру заключения договоров и вступления в силу, использование торговых обычаев, вопросы перехода права собственности на товар и порядок разрешения споров. Контрагент также может быть из страны, отягощенной некими международными договорами. Причем зачастую отличия международного права от национального с виду незначительны, но в деталях этих отличий множество. К примеру, согласно ст.8 Нью-йоркской конвенции 1974 г., участницей которой также является Украина, срок исковой давности в международной купли-продаже товаров составляет не три года, как это принято в Украине, а четыре года.

ЭДУАРД ГОЛОДНИЦКИЙ


Создан 07 мар 2008



  Комментарии       
Имя или Email


При указании email на него будут отправляться ответы
Как имя будет использована первая часть email до @
Сам email нигде не отображается!
Зарегистрируйтесь, чтобы писать под своим ником